|
الصفحة الرئيسية
>
شجرة التصنيفات
كتاب: الكافي في فقه الإمام أحمد ***
يجب على الرجل المبيت عند امرأته الحرة ليلة من كل أربع ووطؤها مرة في كل أربعة أشهر إذا لم يكن عذر وقال القاضي: لا يجب المبيت ولا الوطء ابتداء إذا لم يقصد الإضرار بتركه لأنه حق فجاز تركه كسكنى الدار المستأجرة ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لعبد الله بن عمر: [ألم أخبر أنك تصوم النهار وتقوم الليل؟ قال: بلى يا رسول الله قال: فلا تفعل صم وأفطر وقم ونم فإن لجسدك عليك حقا وإن لعينك عليك حقا وإن لزوجك عليك حقا] متفق عليه وقال عمر لكعب بن سور: اقض بين هذا وامرأته قال: فإني أرى كأنها امرأة عليها ثلاث نسوة وهي رابعتهن فأقضي لها بثلاث أيام ولياليهن يتعبد فيهن ولها يوم وليلة فقال عمر: والله ما رأيك الأول بأعجب إلي من الآخر اذهب فأنت قاض على البصرة ولأن الوطء يجب على المولى ويفسخ النكاح لتركه وما لا يجب على غير الحالف لا يجب على الحالف على تركه كسائر المباحات وما لا يجب لا يفسخ النكاح لتعذره كزيادة النفقة فإن لم يفعل فطلبت الفرقة فرق بينهما قال أصحابنا: وحق الأمة ليلة من كل سبع لأن أكثر ما يمكنه جمعه معها ثلاث حرائر لهن ست ولها السابعة والصحيح أن لها ليلة من ثمان نصف ما للحرة لأن زيادتها على ذلك يحل بالتنصيف وزيادة الحرة على ليلة من أربع زيادة على الواجب فتعين ما ذكرنا.
فإن كان له امرأتان أو أكثر وجب التسوية بينهن في القسم لما روى أبو هريرة قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: [من كانت له امرأتان فمال إلى أحدهما جاء يوم القيامة وشقه مائل] رواه أبو داود ولأن الجور يخل بالعشرة بالمعروف وليس له البداءة في القسم بإحداهما دون الأخرى من غير رضاها لأنه جور يدعو إلى النفور فإذا أراد البداءة بالقسم أقرع بينهما لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقرع بين نسائه وإذا بدأ بواحدة بقرعته أو غيرها لزمه القضاء للبواقي لأن ترك القضاء ميل.
ويجب القسم على المريض والمجبوب والمظاهر والمولى وزوج المريضة والمحرمة والحائض والنفساء لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقسم في مرضه ولأن القسم يراد للأنس والإيواء وذلك أحصل في هذه الأحوال فأما المجنون والمجنونة فإن خيف منهما سقط لأن الأنس لا يحصل منهما وإن لم يخف منهما فالمجنونة على حقها في القسم ويطوف ولي الجنون به لأن الأنس يحصل منهما.
وإذا سافرت زوجته بغير إذنه سقط حقها من القسم والنفقة لأنها منعته القسم لها بغيبتها فأسقطت نفقتها بنشوزها وإن بعثها أو أمرها بالنقلة من بلدها لم يسقط حقها من نفقة ولا قسم لأن ذلك حاصل بفعله فلم يسقط حقها كما لو أتلف المشتري المبيع لم يسقط ثمنه وإن سافرت بإذنه لحاجتها ففيه وجهان: أحدهما: لا يسقطان لأنها سافرت بإذنه أشبه ما لو سافرت معه. الثاني: يسقط اختاره الخرقي لأن القسم للأنس والنفقة للتمكين من الاستمتاع وقد تعذر من جهتها فسقط كثمن المبيع إذا تعذر تسليمه ويحتمل أن يسقط قسمها وجها واحدا لأنه لو سافر عنها لعذر سقط حقها منه فإذا سافرت هي كان أولى وفي النفقة وجهان لأنها لا تسقط بسفره.
وعماد القسم الليل لقوله تعالى: {وجعلنا الليل لباسا. وجعلنا النهار معاشا} ولأن الليل للسكن والإيواء والنهار للمعاش والانتشار إلا من معاشه بالليل كالحارس فعماد قسمه النهار لأن نهاره كليل غيره وإذا قسم للمرأة ليلة كان لها ما يليها من النهار تبعا لليل بدليل ما روي أن سودة وهبت يومها لعائشة متفق عليه وقالت عائشة: قبض رسول الله صلى الله عليه وسلم في بيتي وفي يومي والأولى أن يقسم بين زوجاته ليلة وليلة اقتداء برسول الله صلى الله عليه وسلم ولأنه أقرب إلى التسوية في إيفاء الحقوق فإذا زاد على ذلك لم يجز إلا برضاهن لأنه إذا بات عند واحد تعينت الليلة الثانية للأخرى فلم يجز أن يبيتها عند غيرها بغير رضاها فإن اتفق الجميع على القسم أكثر من ذلك أو أقل جاز لأن الحق لا يخرج عنهن وقال القاضي: له أن يقسم ليلتين ليلتين وثلاثا ثلاثا لأنه يسير ولا تجوز الزيادة عليه إلا برضاهن فإن قسم لإحداهما ثم طلق الأخرى قبل قسمها أثم لأنه فوت حقها الواجب لها فإن عادت بعد ذلك إليه لزمه أن يقضي لها لأنه قدر على إيفائه بعد العجز عنه فلزمه كالدين إذا أعسر به ثم أيسر وإن نشزت إحداهن في ليلتها وأغلقت بابها دونه أو ادعت طلاقه سقط حقها من القسم فإن طاوعت استأنف القسم بينهما ولم يقض لها لأنها أسقطت حق نفسها.
والأولى أن يطوف على نسائه في منازلهن اقتداء برسول الله صلى الله عليه وسلم ولأنه أحسن في العشرة وأصون لهن وله أن يقيم في موضع واحد ويستدعي واحدة واحدة وله أن يأتي واحدة ويستدعي واحدة لأن المرأة تابعة للزوج في المكان ولذلك ملك نقلها إلى حيث شاء وإن حبس في موضع يمكن حضورها معه وهو مسكن مثلها فهي على حقها من القسم وإن لم يكن مسكن مثلها لم يلزمها إجابته لأن عليها ضررا وإن كانت له امرأتان في بلدين فعليه العدل بينهما لأنه حق لهما فلا يسقط بتباعدهما كالنفقة فإن امتنعت إحداهما من النقلة بعد طلبه لها سقط حقها وإن أقام في بلد إحداهما ولم يقم معها في المنزل لم يلزمه القضاء لأنه لم يقسم لها وإن أقام عندها لزمه القضاء للأخرى.
ويستحب التسوية بين الزوجات في الاستمتاع لأنه أكمل ولا يجب ذلك لأن الداعي إليه الشهوة والمحبة ولا سبيل إلى التسوية فيه قال الله تعالى: {ولن تستطيعوا أن تعدلوا بين النساء ولو حرصتم} قال ابن عباس: في الحب والجماع وقالت عائشة: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقسم بين نسائه ويعدل ثم يقول: [اللهم هذا قسمي فيما أملك فلا تلمني فيما تملك ولا أملك] رواه الترمذي وابن ماجة.
وإن خرج في ليلة إحداهن ولم يلبث أن عاد لم يقض لها لأنه لا فائدة في قضائه وإن أقام قضى لها ساء كانت إقامته لعذر أو لغير عذر لأن حقها فات بغيبته عنها ويستحب أن يقضي لها في مثل الوقت الذي خرج فيه لأنه أقرب إلى المماثلة وإن قضاه في غيره من الليل ففيه وجهان: أحدهما: لا يجوز لعدم المماثلة. والثاني: يجوز لأنه قضى في الوقت الذي هو المقصود في القسم وله الخروج في النهار حيث شاء لأن النهار للمعاش والانتشار وإن دخل على ضرتها في ليلتها ولم يلبث أن خرج لم يقض لعدم الفائدة في قضائه فإن جامعها فيه ففيه وجهان: أحدهما: لا يقضي أيضا لأن الزمن اليسير لا يقضى والوطء لا يستحق في القسم. والثاني: عليه القضاء وهو أن يدخل على صاحبة القسم في ليلة الأخرى فيطأها ليعدل بينهما وإن أطال المقام عند الضرة قضاه في ليلة المدخول عليها بكل حال فأما الدخول على غيرها في يومها فيجوز للحاجة من غير أن يطيل ولا يجامع وهل له أن يستمتع منها فيما دون الفرج؟ فيه وجهان: أحدهما: يجوز لما روت عائشة قالت: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يدخل علي في يوم غيري وينال مني كل شيء إلا الجماع. والثاني: لا يجوز لأنه يحصل به السكن أشبه الجماع وإن أطال قضاه للأخرى وإن جامع ففيه وجهان كما ذكرنا في الليل.
والكتابية كالمسلمة في القسم لأنه من حقوق النكاح فاستويا فيه كالنفقة والسكنى فإن كانت إحداهما حرة والأخرى أمة فللحرة ليلتان وللأمة ليلة لما روي عن علي أنه كان يقول: إذا تزوج الحرة على الأمة قسم للأمة ليلة وللحرة ليلتين أخرجه الدارقطني واحتج به أحمد فإن أعتقت الأمة في مدتها أو قبلها أضاف إلى ليلتها أخرى لأنها صارت حرة فيجب التسوية بينهما وإن أعتقت بعد مدتها استأنف القسم متساويا ولم يقض لها.
إذا كان له أربع نسوة فنشزت إحداهن وظلم أخرى فلم يقسم لها وقسم للاثنتين ثلاثين ليلة ثم أطاعته الناشز وأراد القضاء للمظلومة فإنه يقسم لها ثلاثا وللناشز ليلة خمس أدوار فيكمل للمظلومة خمسة عشر ويحصل للناشز خمس فتحصل التسوية فإن كان له ثلاث نسوة فظلم إحداهن وقسم بين الباقيتين ثلاثين ليلة ثم تزوج جديدة وأراد القضاء فإنه يبدأ فيوفي الجديدة حق العقد ثم يقسم بينهما وبين المظلومة خمسة أدوار كما ذكرنا في التي قبلها سواء.
ولا قسم عليه في ملك اليمين فإذا كانت له زوجات وإماء فله الدخول على الإماء كيف شاء والاستمتاع بهن لأن الأمة لا حق لها في الاستمتاع ولذلك لم تملك المطالبة في الإيلاء.
وللمرأة أن تهب حقها من القسم لزوجها فيجعله لمن شاء من زوجاته ولبعض ضرائرها أو لهن جميعا إذا رضي الزوج لأن حقه في الاستمتاع بها لا يسقط إلا برضاه فإذا رضي جاز لما روت عائشة أن سودة وهبت يومها لعائشة فكان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقسم لعائشة يومها ويوم سودة متفق عليه وجوز ذلك في بعض الزمان لما روت عائشة: أن رسول الله صلى الله عليه وسلم وجد على صفية بنت حيي في شيء فقالت لعائشة: هل لك أن ترضي عني رسول الله صلى الله عليه وسلم ولك يومي؟ قالت: نعم- فأخذت خمارا مصبوغا بزعفران فرشته بالماء ليفوح ريحه ثم قعدت إلى جنب النبي صلى الله عليه وسلم- فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: [إليك يا عائشة إنه ليس يومك] قالت: ذلك فضل الله تعالى يؤتيه من يشاء فأخبرته بالأمر فرضي عنها رواه ابن ماجة ولا يعتبر رضى الموهوبة لأنه حقه عليها عام وإنما منعه المزاحمة التي زالت بالهبة ثم إن كانت ليلة الواهبة لا تلي ليلة الموهوبة لم نجز الموالاة بينهما لأن الموهوبة قائمة مقام الواهبة فلم يجز تغييرها عن موضعها كما لو كانت الواهبة باقية ويحتمل أن يجوز لعدم الفائدة في التفريق وللواهبة الرجوع في هبتها في المستقبل لأنه لم يقبض وما مضى فقد اتصل به القبض فلا حق لها فيه وإن بذلت ليلتها بمال لم يصح لأنها ليست مالا ولا منفعة يستحق بها المال وإن كان العوض غير المال كإرضاء زوجها ونحو ذلك جاز لحديث عائشة.
والحق في قسم الأمة لها دون سيدها فلها هبة ليلتها من غير إذن سيدها ولها المطالبة بها لأن الإيواء والسكنى حق لها فملكت إسقاطه والمطالبة به كالحرة.
وإن تزوج صاحب النسوة امرأة جديدة قطع الدور لحق الجديدة فإن كانت بكرا أقام عندها سبعا وإن كانت ثيبا أقام عندها ثلاثا ثم دار لما روى أبو قلابة عن أنس قال: من السنة أن تزوج البكر على الثيب أقام عندها سبعا وإذا تزوج الثيب أقام عندها ثلاثا ثم قسم قال أبو قلابة: لو شئت لقلت: إن أنسا رفعه إلى النبي صلى الله عليه وسلم متفق عليه. وإن أحبت الثيب أن يقم عندها سبعا فعل ثم قضى جميعها للبواقي لما روت أم سلمة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لما تزوجها أقام عندها ثلاثا وقال: [إن شئت سبعت لك وإن سبعت لك سبعت لنسائي] رواه مسلم وفي لفظ: [إن شئت ثلثت ثم درت] والأحرار والرقيق سواء في هذا الحديث للإيناس وإزالة الاحتشام فاستوين فيه لاستوائهن في الحاجة إليه كالنفقة.
يكره أن يزف امرأتين في ليلة واحدة لأنه لا يمكن الجمع بينهما في إيفاء حقهما وتستضر التي يؤخر حقها وتستوحش فإن فعل بدأ بالتي تدخل عليه أولا فوفاها حقها لأنها أسبق فإن أدخلتا عليه معا أقرع بينهما فقدم من تخرج لها القرعة ثم ثنى بصاحبتها ثم قسم بعد ذلك.
وإذا أراد السفر بجميع نسائه قسم لهن كما يقسم في الحضر وإن أراد السفر ببعضهن لم يسافر بهن إلا بقرعة لما روت عائشة: [أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان إذا أراد سفرا أقرع بين نسائه فأيتهن خرج سهمها خرج بها معه] متفق عليه ولا يلزمه القضاء للحاضرات لأن عائشة لم تذكر قضاء ولأن المسافرة اختصت بمشقة السفر فاختصت بالقسم والسفر الطويل والقصير سواء في هذا لعموم الخبر والمعنى وإن سافر بإحداهن بغير قرعة أثم وقضى للبواقي لأنه خصها مدة على وجه تلحقه التهمة فلزمه القضاء كالحاضر فإن خرجت القرعة لإحداهن فامتنعت من السفر معه سقط حقها لامتناعها وإن آثرت أخرى به جاز إذا رضي الزوج لأن الحق لها أشبه ليلتها في الحضر وإن أحب تركها والسفر وحده جاز لأن القرعة لا توجب وإنما تعين مستحق التقديم وإن سافر بها بقرعة ثم بدا له فأبعد السفر فله استصحابها معه لأنه سفر واحد وإن أقام في بلدة مدة يلزمه فيها إتمام الصلاة قضى ذلك فإذا خرج مسافرا لم يقض ما سافره لأنه سفر واحد قد أقرع له وإن كانت عنده امرأتان فتزوج امرأتين ثم أراد سفرا أقرع بين الكل فإن وقعت القرعة لإحدى الأوليين سافر بها فإذا قدم قضى حق العقد للجديدتين ثم دار وإن وقعت للجديدة سافر بها ودخل حق العقد في قسم السفر فإذا قدم قضى حق العقد للأخرى ثم دار لأنه حق وجب عليه قبل سفره ويحتمل ألا يقضي لها لأن الإيواء في الحضر أكثر منه في السفر فيحصل تفصيلها على التي سافر بها ويحتمل أن يقيم عند الأخرى لقضاء حق العقد لأنه حق وجب بالعقد ولم يوجب له مسقط فيجب قضاؤه ثم يقيم مثله عند التي سافر بها لئلا يفضل الحاضر عليها فإن العدل يحصل بهذا فيكون أولى من إسقاط حق العقد بغير مسقط وإن قدم من سفره قبل إتمام حق العقد للتي معه أتمه في الحضر والله أعلم.
وهو نوعان أحدهما: نشوز المرأة وهو معصيتها زوجها فيما يجب له عليها من حقوق النكاح فمتى ظهر منها إمارات النشوز مثل أن يدعوها فلا تجيبه أو تجيبه مكرهة متبرمة وعظها وخوفها الله تعالى وما يلحقها من الإثم والضرر بنشوزها من سقوط نفقتها وقسمها وإباحة ضربها وأذاها لقوله تعالى: {واللاتي تخافون نشوزهن فعظوهن} ولا يجوز ضربها لأنه يجوز أن يكون ذلك لعذر أو ضيق صدر من غير الزوج فإن أظهرت النشوز فله هجرها في المضاجع لقوله تعالى: {واهجروهن في المضاجع} قال ابن عباس: لا تضاجعها في فراشك فإن الهجران في الكلام فلا يجوز أكثر من ثلاثة أيام لقول النبي صلى الله عليه وسلم: [لا يحل لمسلم أن يهجر أخاه فوق ثلاثة أيام] أو قال: [ثلاث ليال] متفق عليه فإن ردعها ذلك وإلا فله ضربها لقوله تعالى: {واضربوهن} وقال النبي صلى الله عليه وسلم: [إن لكم عليهن ألا يوطئن فرشكم أحدا تكرهونه فإن فعلن فاضربوهن ضربا غير مبرح] رواه مسلم ولا يحرج بالضرب للخبر قال ثعلب: غير مبرح أي: غير شديد وعليه اجتناب الموضع المخوفة والمستحسنة لأن المقصود التأديب لا الإتلاف والتشويه وهل له ضربها بأول النشوز؟ فعنه: له ذلك للآية والخبر ولأنها صرحت بالمعصية فكان له ضربها كالمصرة وظاهر قول الخرقي: أنه ليس له ضربها لأن المقصود بهذه العقوبات زجرها عن المعصية في المستقبل فيبدأ بالأسهل فالأسهل كإخراج من هجم على منزله ولأنها عقوبات على جرائم فاختلفت باختلافها كعقوبات المحاربين.
النوع الثاني: نشوز الرجل عن امرأته وهو: إعراضه عنها لرغبته عنها لمرضها أو كبرها أو غيرهما فلا بأس أن تضع عنه بعض حقها تسترضيه بذلك لقوله تعالى: {وإن امرأة خافت من بعلها نشوزا أو إعراضا فلا جناح عليهما أن يصلحا بينهما صلحا} قالت عائشة رضي الله عنها: هي المرأة تكون عند الرجل لا يستكثر منها فيريد طلاقها ويتزوج عليها تقول له: أمسكني لا تطلقني وأنت في حل من النفقة علي والقسمة لي رواه بخاري وقالت عائشة: إن سودة لما أسنت وفرقت أن يفارقها رسول الله صلى الله عليه وسلم قالت: يا رسول الله يومي لعائشة فقبل ذلك منها ففي تلك وأشباهها أراه أنزل الله: {وإن امرأة خافت من بعلها نشوزا أو إعراضا} رواه أبو داود ومتى صالحته على شيء من حقها ثم أرادت الرجوع فلها ذلك قال أحمد في الرجل يغيب عن زوجته فيقول لها: إن رضيت على هذا وإلا فأنت أعلم فتقول: قد رضيت فهو جائز وإن شاءت رجعت.
وإذا ادعى كل واحد منهما ظلم صاحبه وعدوانه أسكنهما الحاكم إلى جانب ثقة يطلع عليهما ويلزمهما الإنصاف فإن لم يكن أنصاف أحدهما من صاحبه وخيف الشقاق بينهما بعث الحاكم حكما من أهله وحكما من أهلها ليفعلا ما رأيا المصلحة فيه من التفريق بعوض أو غيره أو الإصلاح بترك بعض الحقوق أو غيره لقوله تعالى: {وإن خفتم شقاق بينهما} ويجوز أن يكون الحكمان أجنبيين لأنهما إما وكيلين أو حكمان وأي ذلك كان فلا تشترط له القرابة والأولى جعلهما من أهلهما للآية ولأنهما أعرف بالحال وأشفق ويجب أن يكونا ذكرين عدلين لأنهما إن كانا وكيلين فهما يحتاجان إلى الرأي في النظر والتفريق ولا يكمل بدون هذين الوصفين وإن كانا حكمين فهذا شرط فيه واختلفت الرواية فيهما فروي: أنهما حكمان لتسمية الله تعالى إياهما بذلك فعلى هذا لهما فعل ما رأياه بغير رضى الزوجين لأن الحاكم يحكم بما يراه من غير رضى الخصم وروي: أنهما وكيلان لا يملكان التفريق ولا إسقاط شيء من الحقوق إلا بتوكيلهما أو رضاهما لأن الطلاق إلى الزوج وبذل المال إلى الزوجة فلم يجز إلا بإذنهما ومتى كانا حكمين اشترط كونهما فقيهين حرين لأنهما من شرائط الحكم وإن كانا وكيلين جاز أن يكونا عاميين أو عبدين لأن توكيلهما جائز وقال القاضي: لا يجوز أن يكونا عبدين لأنهما ناقصان فإن غاب الزوجان نفذ تصرف الحكمين في حقهما إن قلنا: هما وكيلان كما ينفذ تصرف الوكيل في غيبة الموكل وإن قلنا: هما حكمين لم ينفذ لأنه لا يجوز له الحكم للغائب وكل واحد منهما محكوم له وعليه وإن جنى لم ينفذ تصرف الحكمين بحال لأن الوكالة تبطل بجنون الموكل.
ومعناه: فراق الزوج امرأته بعوض فإن خالعها بغير عوض لم يصح لكن إن كان بلفظ الطلاق أو نواه به فهو طلاق رجعي ولم يقع به شيء وعنه: يصح الخلع بغير عوض اختاره الخرقي فإذا سألته خلعها فقال: خلعتك انفسخ النكاح ولا شيء له لأنه فرقة فجازت بغير عوض كالطلاق فإن قال: خلعتك من غير سؤال الزوجة لم يكن خلعا وكان كناية في الطلاق لا غير قال أبو بكر: لا خلاف عن أبي عبد الله أن الخلع ما كان من قبل النساء فإذا كان من قبل الرجال فلا نزاع في أنه طلاق يملك به الرجعة ووجه الرواية الأولى أنه فسخ للنكاح بغير عوض ولا عيب فلم يملكه الزوج كما لو تسأله المرأة.
والخلع على ثلاثة أضرب: مباح: وهو أن تكره المرأة زوجها لبغضها إياه وتخاف ألا تؤدي حقه ولا تقيم حدود الله في طاعته فلها أن تفتدي نفسها منه لقوله تعالى: {فإن خفتم أن لا يقيما حدود الله فلا جناح عليهما فيما افتدت به} وروى البخاري بإسناده قال: جاءت امرأة ثابت بن قيس إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقالت: يا رسول الله ما أنقم على ثابت من دين ولا خلق إلا أني أخاف الكفر في الإسلام فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم [أتردين عليه حديقته]؟ فالت: نعم فردت عليه وأمره ففارقها ولأن حاجتها داعية إلى فرقته ولا تصل إلى ببذل العوض فأبيح لها ذلك كشراء المتاع. الثاني: المخالعة لغير سبب مع استقامة الحال فذهب أصحابنا إلى أنه صحيح مع الكراهة لقوله تعالى: {فإن طبن لكم عن شيء منه نفسا فكلوه هنيئا مريئا} ويحتمل كلام أحمد تحريمه وبطلانه لأنه قال: الخلع مثل حديث سهلة تكره الرجل فتعطيه المهر فهذا الخلع ووجه ذلك قوله تعالى: {ولا يحل لكم أن تأخذوا مما آتيتموهن شيئا إلا أن يخافا أن لا يقيما حدود الله} وروى ثوبان قال: رسول الله صلى الله عليه وسلم [أيما امرأة سألت زوجها الطلاق من غير ما بأس فحرام عليها رائحة الجنة] رواه أبو داود ولا يلزم من الجواز في غير عقد الجواز في عقد بدليل عقود الربا. الثالث: أن يعضل الرجل زوجته بأذاه لها ومنعها حقها ظلما لتفتدي نفسها منه فهذا محرم لقوله تعالى: {ولا تعضلوهن لتذهبوا ببعض ما آتيتموهن} فإن طلقها في هذه الحال بعوض لم يستحقه لأنه عوض أكرهت على بذله بغير حق فلم يستحقه كالثمن في البيع ويقع الطلاق رجعيا وإن خالعها بغير لفظ الطلاق وقلنا: هو طلاق فحكمه ما ذكرنا وإلا فالزوجة بحالها فإن أدبها لتركها فرضا أو نشوزها فخالعته لذلك لم يحرم لأنه ضربها بحق وإن زنت فعضلها لتفتدي نفسها منه جاز وصح الخلع لقول الله تعالى: {إلا أن يأتين بفاحشة مبينة} والاستثناء من النفي إثبات وإن ضربها ظلما لغير قصد أخذ شيء منها فخالعته لذلك صح الخلع لأنه لم يعضلها ليأخذ مما آتاها شيئا.
ويصح الخلع من العبد والسفيه والمفلس وكل زوج يصح طلاقه لأنه إذا ملك الطلاق بغير عوض فبعوض أولى والعوض في خلع العبد لسيده لأنه من كسبه لا يجوز تسليمه إلى غيره إلا بإذنه ولا يجوز تسليم العوض في خلع السفيه إلا إلى وليه كسائر حقوقه وقال القاضي: يصح قبضهما لأنه صح خلعهما فصح قبضهما كالمفلس ولا يصح من غير زوج لأنه لا يملك الطلاق إلا أب الصغير فإنه فيه روايتين: إحداهما: لا يملك طلاق زوجته ولا خلعها لقول النبي صلى الله عليه وسلم: [الطلاق لمن أخذ بالساق] رواه ابن ماجه ولأنه إسقاط لحقه فلم يملكه كإسقاط قصاصه. والثانية: يملكه لأنه يملك تزويجه فملك الطلاق والخلع كالزوج وكذلك القول في زوجة عبده الصغير.
ويصح الخلع من كل زوجة رشيدة لأن استدانتها صحيحة فإن كانت أمة فحكم خلعها حكم استدانتها بإذن سيدها وبغير إذنه ويرجع على المكاتبة بالعوض إذا عتقت وعلى المفلسة إذا أيسرت كاستدانتها فأما السفيهة والصغيرة والمجنونة فلا يصح بذل العوض منهن لأنه تصرف في المال وليس من أهله ويصح بذل العوض في الخلع من الأجنبي فإذا قال: طلق زوجتك بألف علي ففعل لزمته ألف لأنه إسقاط حق لا يفتقر إلى رضى المسقط عنه فصح بالمالك والأجنبي كالعتق بمال فإن قال: طلق زوجتك بمهرها وأنا ضامن ففعل بانت وعليه مهرها ولا يرجع به على أحد وليس لغير الزوجة خلعها بشيء من مالها ولو كان أبا الصغيرة لأنه يسقط به حقها من العوض والنفقة والاستمتاع فإن فعل وكان طلاقا كان رجعيا وإلا لم يقع به شيء كالخلع مع العضل.
ويجوز الخلع من غير حاكم لأنه قطع عقد بالتراضي فلم يحتج إلى حاكم كالإقالة ويجوز في الحيض لأن تحريم الطلاق فيه يثبت دفعا لضرر تطويل العدة والخلع يدفع به ضرر سوء العشرة وهو أعظم وأدوم فكان دفعه أولى.
وألفاظ الخلع تنقسم إلى صريح وكناية لأنه أحد نوعي الفرقة فكان له صريح وكناية كالطلاق فالصريح ثلاثة ألفاظ خالعتك لأنه يثبت له عرف الاستعمال وفاديتك لورود القرآن به وفسخت نكاحك لأنه حقيقة فيه وما عدا هذا مثل بارأتك وأبرأتك وأبنتك فكناية فمتى أتى بالصريح وقع وإن لم ينو ولا يقع بالكناية إلا بنية أو دلالة حال بأن تطلب الخلع وتبذل العوض فيجيبها بذلك لأن دلالة الحال تغني عن النية ومتى وقع الخلع بلفظ الطلاق أو نوى به الطلاق فهو طلاق بائن لأنه لا يحتمل غير الطلاق وإن خالعها بغير لفظ لطلاق غير ناو به الطلاق ففيه روايتان: إحداهما: هو طلاق أيضا لأنه كناية في الطلاق نوى به فرقتها فكان طلاقا كما لو نوى به الطلاق. والثانية: هو فسخ لقول الله تعالى: {الطلاق مرتان} ثم ذكر الخلع ثم قال: {فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره} فلو كان طلاقا كانت أربعا ولا خلاف في تحريمها بثلاث ولأنه ليس بصريح في الطلاق ولا نوى به الطلاق فلم يكن طلاقا كغيره من الكنايات فإذا قلنا: هو طلاق نقص به عدد طلاقها ومتى خالعها ثلاثا لم تحل له حتى تنكح زوجا غيره وإن قلنا: هو فسخ لم ينقص به عدد طلاقها وحلت له من غير نكاح زوج ثان ولو خالعها مرارا.
وتبين بالخلع على كلتا الروايتين فلا يملك رجعتها لأنه عقد معاوضة فلم يملك الرجوع فيما اعتاض عنه كالبيع ولا يلحقها طلاقه ولو واجهها به لأنها بائن فلم يلحقها طلاقه كبعد العدة فإن طلقها بعوض وشرطه الرجعة فقال ابن حامد: يصح الخلع ويسقط الشرط لأن الخلع لا يفسد بالعوض الفاسد فلم يفسد بالشرط الفاسد كالنكاح قال القاضي: ويسقط المسمى وله صداقها لأنه إنما رضي به مع الشرط فإذا فسد الشرط وجب أن يرجع بما نقص لأجله فيصير مجهولا فيفسد ويجب الصداق ويحتمل أن يجب المسمى لأنه مسمى صحيح في عقد صحيح فوجب قياسا على الصداق في النكاح وفيه وجه آخر: أنه يسقط العوض وتثبت الرجعة لأن شرط العوض والرجعة يتنافيان فيسقطان ويبقى مجرد الطلاق وإن شرط الخيار في الخلع بطل الشرط وصح الخلع لأن الخيار في البيع لا يمنع نقل الملك ففي الخلع لا يمنع وقوعه ومتى وقع فلا سبيل إلى رفعه.
ويصح الخلع منجزا بلفظ المعاوضة لما فيه من المعاوضة ومعلقا على شرط لما فيه من الطلاق فأما المنجز بلفظ المعاوضة فهو أن يوقع الفرقة بعوض فيقول: خلعتك بألف أو طلقتك بألف أو أنت طالق بألف فتقول: قبلت كما يقول: بعتك هذا الثوب بألف فتقول: قبلت هذا قول القاضي وقياس قول أحمد: أنه يقع الطلاق رجعيا ولاشيء له لأنه أوقع الطلاق الذي يملكه ولم يعلقه بشرط وجعل عليها عوضا لم تبذله ولم ترض به فلم يلزمها فأما المعاوضة الصحيحة فمثل أن تقول المرأة: اخلعني بألف أو على ألف أو وعلي ألف فيقول: طلقتك كما تقول: بعني هذا الثوب بألف فيقول: بعتك ولا يحتاج إلى ذكر أو إعادة الألف في الجواب لأن الإطلاق يرجع إليه كما يرجع في البيع ولا يصح الجواب في هذا إلا على الفور ويجوز للرجل الرجوع في الإيجاب قبل القبول وللمرأة الرجوع في السؤال قبل الجواب كما يجوز في البيع وأما المعلق فيجوز أن يعلق الطلاق على دفع مال أو ضمانه فيقول: إن أعطيتني ألفا أو إذا أعطيتني ألفا أو متى أعطيتني ألفا أو متى ضمنت لي ألفا فأنت طالق فمتى ضمنتها له أو أعطته ألفا طلقت سواء كان على الفور أو التراخي لأنه تعليق للطلاق على شرط فوقع بوجود الشرط كما لو عري عن ذكر العوض ويكفي في العطية أن يحضر المال ويأذن في قبضه أخذ أو لم يأخذ لأن اسم العطية يقع عليه يقال: أعطيته فلم يأخذ فإن أعطته بعض الألف لم تطلق لأنه لم يوجد الشرط وإن قالت: طلقني بألف فقال: أنت طالق بألف إن شئت لم تطلق حتى تشاء لأنه علق على المشيئة فلم يقع إلا بها وسواء شاءت على الفور أو التراخي نص عليه لأنه جعل المشيئة شرطا فأشبه تعليقه على دخول الدار.
فإذا قال: أنت طالق وعليك ألف طلقت رجعية ولا شيء له لأنه لم يجعل الألف عوضا للطلقة ولا شرطا فيها إنما عطفه على الطلاق الذي يملك إيقاعه فوقع ما يملكه دون ما يملكه وإن قال: أنت طالق على ألف أو على أن عليك ألفا فعن أحمد: فيها مثل ذلك لأن (على) ليست حرف شرط ولا مقابله لهذا لا يصح أن تقول: بعتك ثوبي على ألف وقال القاضي: لا يقع الطلاق بها حتى تقبل ذلك لأنها أجريت مجرى الشرط والجزاء بدليل قوله تعالى في قصة شعيب: {إني أريد أن أنكحك إحدى ابنتي هاتين على أن تأجرني ثماني حجج} وقوله تعالى: {فهل نجعل لك خرجا على أن تجعل بيننا وبينهم سدا} فعلى هذا إذا قال أنت طالق على ألف أو بألف فقالت: قبلت واحدة بثلث الألف لم يقع لأنها لم تقبل ما بذله فأشبه ما لو قال: بعتك عبيدي الثلاثة ألف فقال: قبلت واحدا بثلث الألف وإن قالت: قبلت واحدة بألف وقع الثلاث واستحق الألف لأنه علق الثلاث على بذلها للألف وقد وجد فإن قال: أنت طالق ثلاثا واحدة منها بألف طلقت اثنين ووقعت الثالثة على قبولها ولو لم يبق من طلاقها إلا طلقة فقال: أنت طالق اثنتين الأولى بغير شيء والثانية بألف بانت الثالثة ولم يستحق شيئا وإن قال: الأولى بألف استحق الألف إذا قبلت.
وإذا قالت: طلقني بألف فقال: خلعتك ينوي به الطلاق أو قلنا: الخلع طلاق استحق الألف لأنه طلقها وإن لم ينو الطلاق وقلنا: ليس بطلاق لم يستحق العوض لأنها استدعت فرقة تنقص عدد طلاقه فلم يجبها إليه ويكون كالخلع بغير عوض ويحتمل أن لا يقع بها شيء لأنه إنما بذل خلعها بعوض فلم يحصل فلم يقع وإن قالت: اخلعني بألف فقال: طلقتك بألف وقلنا: الخلع فسخ ففيه وجهان: أحدهما: له الألف لأن الطلاق بعوض نوع من الخلع ولأنها استدعت فرقة لا ينقص عدد طلاقها فأتى بفرقة تنقص عدد طلاقها وهذا زيادة. والثاني: لا يستحق شيئا لأنه لم يجبها إلى ما سألت وإن قالت: طلقني ثلاثا بألف فطلقها واحدة وقعت رجعية ولا شيء له لأنه لم يجبها إلى ما سألت فإنها استدعت فرقة تحرم بها قبل زوج آخر فلم يجبها إليه وإن لم يكن بقي من عدد طلاقها إلا واحدة استحق الألف علمت أو لم تعلم لأن القصد تحريمها قبل زوج آخر وقد حصل ذلك وإن قالت: طلقني واحدة بألف فطلقها ثلاثا طلقت ثلاثا وله الألف لأنه حصل ما طلبته وزيادة وإن قالت: طلقني عشرا بألف فطلقها ثلاثا استحق الألف في قياس المسألة التي قبلها لأنه حصل المقصود وإن طلقها أقل من ذلك لم يستحق شيئا لأنه لم يجب سؤالها.
فإن قالت: طلقني بألف إلى شهر فقال: إذا جاء رأس الشهر فأنت طالق استحق الألف ووقع الطلاق عند رأس الشهر بائنا لأنه بعوض وإن طلقها قبل رأس الشهر طلقت ولا شيء له نص عليه لأنه إخبار بإيقاع الطلاق بغير عوض وإن قالت: لك علي ألف على أن تطلقني متى شئت من الآن إلى شهر فطلقها قبل رأس الشهر وقع الطلاق واستحق الألف لأنه أجابها إلى ما سألت وقال القاضي: تبطل التسمية وله صداقها لأن زمن الطلاق مجهول.
وإن قالت إحدى زوجتيه: طلقني وضرتي بألف ففعل صح الخلع فيهما لأن الخلع مع الأجنبي صحيح وإن طلق إحداهما لم يستحق شيئا لأنه لم يجبها إلى ما سألت فلم يستحق ما بذلت كما لو قال في المناضلة: من سبق بسهمين فله ألف فسبق أحدهما وقال القاضي: تبين المطلقة على الباذلة حصتها من الألف كما لو قال: من رد عبدي فله ألف فرد أحدهما وإن قالت: طلقني بألف على أن تطلق ضرتي بألف فكذلك سواء وقال القاضي: إذا لم يف بشرطها فله الأقل من المسمى في صداقها أو الألف.
وإن قال لزوجتيه: أنتما طالقتان بألف فقبلتا طلقتا وتقسطت الألف بينهما على قدر صداقهما وعلى قول أبي بكر يكون بينهما نصفين كقوله فيما إذا تزوجهما بألف وإن قبلت إحداهما بانت ولزمتها حصتها من الألف وإن كانت إحداهما غير رشيدة فقبلتا بانت الرشيدة بحصتها ولم تطلق الأخرى لأنها بذلت للعوض غير صحيح وإن قال: أنتما طالقتان بألف إن شئتما فقالتا: قد شئنا فهي كالتي قبلها إلا أن إحداهما إذا شاءت وحدها لم تطلق واحدة منهما لأن مشيئتهما معا شرط لطلاقهما فلا يوجد بدون شرطه فإن قالتا: قد شئنا وإحداهما صغيرة أو مجنونة فكذلك لأن مشيئتها غير صحيحة وإن كانت سفيهة طلقتا لأن مشيئتهما صحيحة وعلى الرشيدة حصتها من العوض ويقع طلاق السفيهة رجعيا ولا عوض عليها لأن بذلها غير صحيح.
وكل ما جاز صداقا جاز جعله عوضا في الخلع قليلا كان أو كثيرا وقال أبو بكر: لا يأخذ أكثر مما أعطاها فإن فعل رد الزيادة والأول المذهب لقول الله تعالى: {فلا جناح عليهما فيما افتدت به}. وروت الربيع بنت معوذ قالت: اختلعت من زوجي فيما دون عقاص رأسي وأجازه عثمان ولأنه عوض عن ملك منافع البضع أشبه الصداق ولا يستحب أن يأخذ منها أكثر مما أعطاها لأنه يروى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه أمر ثابت بن قيس أن يأخذ من زوجته حديقته ولا يزداد رواه ابن ماجه وحكمه حكم الصداق في أنه إذا وجد عيبا خير بين قيمته وأخذ أرشه وفي أنه خالعها على عبد فبان حرا أو خلا فبان خمرا فله قيمة العبد ومثل الخل وإن خالعها بحر أو خمر يعلمانه وهما مسلمان فهو كالخلع بغير عوض لأنه رضي منها بما ليس بمال بخلاف ما إذا لم يعلم فأنه لم يرض بغير مال فرجع بحكم الغرور فإن كانا كافرين فأسلما أو تحاكما إلينا بعد قبضه فلا شيء له لأن حكمه مضى قبل الإسلام فإن أسلما قبله فظاهر كلام الخرقي أنه يجب له عوض لأنه لم يرض بغير عوض فأشبه المسلم إذا اعتقده عبدا أو خلا وقال القاضي في الجامع: لا شيء له: لأنه رضي بما ليس بمال فأشبه المسلم وقال في المجرد: لها مهر المثل لأن العوض فاسد يرجع إلى قيمة المتلف وهو مهر المثل ويحتمل أن يجب لها قيمة الحر لو كان عبدا وقيمة الخمر عند الكفار لأنه رضي بمالية ذلك فأشبه المسلم إذا اعتقده عبدا أو خلا.
ويصح الخلع على عوض مجهول في ظاهر المذهب وقال أبو بكر: لا يصح لأنه عقد معاوضة فلا يصح بالمجهول كالبيع ولنا أن الطلاق معنى يصح تعليقه بالشرط فجاز أن يستحق به المجهول كالوصية وفيه مسائل خمس: أحدها: أن تخالعنه على ما في يدها من الدراهم فإن كان في يدها دراهم فهي له وإن لم يكن فيها دراهم فله ثلاثة نص عليه أحمد لأنه أقل ما يقع عليه اسم الدراهم حقيقة ولفظها دل على ذلك فاستحقه كما لو وصى له بدراهم. الثانية: تخالعه على ما في بيتها من المتاع فإن كان فيه متاع فهو له قليلا كان أو كثيرا لأن الخلع على المجهول جائز فهو كالوصية به وإن لم يكن فيه متاع فله أقل ما يقع عليه اسم المتاع كالمسألة قبلها وكالوصية وقال القاضي وأصحابه: له المسمى في صداقها لأنها فوتت عليه البضع بعوض مجهول فيجب قيمة ما فوتت عليه وهو صداقها وهو تعليل يبطل المسألة التي قبلها. الثالثة: خالعها على دابة أو حيوان أو بعير أو ثوب ونحو ذلك أو قال: إن أعطيتني دابة أو بعيرا أو بقرة فإن تطلق ويملك ما أعطيته من ذلك فإن اختلفتا فيما يجب له فالواجب أقل ما يقع عليه الاسم في قياس قول أحمد وفي قول القاضي وأصحابه: يجب له صداقها ووجه القولين ما تقدم. الرابعة: خالعتها على عبد مطلق أو قال: إن أعطيتني عبدا فأنت طالق فالحكم فيها كالتي قبلها قال أبو الخطاب: نص أحمد على أنه يملك العبد الذي أعطته وقال القاضي: له عبد وسط بناء على قوله في الصداق وقال أبو الخطاب: يجب له صداقها ووجههما ما تقدم. الخامسة: خالعها على ما يثمر نخلها أو على ما تحمل أمتها أو على ما في بطن الأمة من الحمل أو ما في ضرع الشاة من اللبن أو على ما في النخلة من التمر فله ما سمي له إن وجد منه شيء وإن لم يوجد منه شيء فقال القاضي في الجامع: لا شيء له لأنهما دخلا في العقد مع تساويهما بالعلم بالحال ورضاه بما فيه من الاحتمال فلم يكن له شيء كما لو خالعها على ما ليس بمال فإذا لم يستحق شيئا كان الخلع بغير عوض وقد قال أحمد: إذا خلع امرأته على ثمر نخلها سنين فجائز ترضيه بشيء قبل حمل نخلها قيل له: فإن حمل نخلها؟ قال: هذا أجود من ذاك قيل له: يستقيم هذا؟ قال: نعم جائز قال القاضي: قوله: ترضيه بشيء على طريق الاستحباب لأنه لو كان واجبا لتقدير بتقدير يرجع إليه وقال: وفي معنى هذا إذا خالعها على حكم أحدهما أو حكم أجنبي أو على ما في يدها أو بيتها أو بمثل ما خالع به فلان زوجته ونحو ذلك وقال أبو الخطاب: يرجع عليها بصداقها وقال ابن عقيل: إن خالعها على حمل أمتها فلم يخرج الولد سليما فله مهر المثل في هذه المواضع كلها لما تقدم.
إذا قال: إذا أعطيتني عبدا فأنت طالق فأعطته عبدا لها ملكه وطلقت سليما كان أو معيبا قنا أو مدبرا لأن اسم العبد يقع عليه فقد وجد شرط الطلاق وإن دفعت إليه حرا لم تطلق لأنها لم تعطه عبدا ولم تملكه شيئا وإن دفعت إليه عبدا مغصوبا لم تطلق لأن معنى العطية هاهنا التمليك ولم تملكه شيئا وإن قال: إن أعطيتني هذا العبد فأنت طالق فدفعته إليه فإذا هو حر أو مغصوب لم تطلق كذلك وعنه: تطلق وله قيمته وإن خرج معيبا لم يرجع عليه بشيء ذكره أبو الخطاب لأنه شرط لوقوع الطلاق فأشبه ما لو قال: إن ملكته فأنت طالق ثم ملكه وقال القاضي: له رده والرجوع بقيمته أو أخذ أرشه لأنها خالعته عليه أشبه ما لو قالت: اخلعني على هذا العبد فخلعها وقال- فيما إذا قال: إن أعطيتني عبدا فأنت طالق-: يلزمها عبد وسط كذلك وإن قال: إن أعطيتني ألف درهم فأنت طالق ونويا صنفا من الدراهم حمل العقد عليها وإن أطلقا حمل على نقد البلد كالبيع وإن لم يكن للبلد نقد غالب حمل على ما يقع عليه الاسم ولا يقع الطلاق بدفع ألف عددا ناقصة الوزن ولا تدفع نقرة زنتها ألف لأن الدراهم في عرف الشرع المضروبة الوازنة وإن دفعت إليه مغشوشة تبلغ فضتها ألفا طلقت بوجود الفضة وإن نقصت عنها لم تطلق لأن الدراهم اسم للفضة.
فإذا خالعها على رضاع ولده مدة معلومة صح وإن أطلق صح أيضا وينصرف إلى ما بقي من الحولين لأن الله تعالى قيده بحولين فينصرف الإطلاق إليه فإن ماتت المرضعة أو الصبي أو جف لبنها قبل ذلك فعليها أجرة المثل لما بقي من المدة لأنه عوض معين تلف قبل قبضه فوجبت قيمته أو مثله كما لو خالعها على قفيز فهلك قبل قبضه وإن خالعها على كفالة ولده عشر سنين صح ويرجع عند الإطلاق إلى نفقة مثله كما ذكرنا في الإجارة فإن مات في أثناء المدة فله بدل ما يثبت في ذمتها.
ويجوز التوكيل في الخلع من الزوجين ومن كل واحد منهما مع تقدير العوض وإطلاقه لأنه عقد معاوضة فجاز ذلك فيه كالبيع فإن وكل الزوج فخالع وكيله بما قدر له أو بزيادة عليه أو بصداقها عند الإطلاق أو زيادة عليه صح ولزم المسمى لأنه امتثل أمره أو زاد خيرا وإن خالع بدونه ففيه وجهان: أحدهما: لا يصح اختاره ابن حامد لأنه خالف موكله فلم يصح تصرفه كما لو وكله في خلع امرأة فخالع أخرى. والثاني: يصح ويرجع على الوكيل بالنقص اختاره أبو بكر لأنه أمكن الجمع بين تصحيح التصرف ودفع الضرر فوجب كما لو لم يخالف وذكر القاضي وجهين آخرين: أحدهما: يتخير الزوج بين قبول العوض ناقصا وبين رده وله الرجعة. والثاني: يسقط المسمى ويجب مهر المثل وإن عين له جنس العوض فخالع بغيره أو خالع عند الإطلاق بغير نقد البلد أو بمحرم لم يصح لأنه خالف موكله في الجنس أشبه ما لو وكله في بيع شيء فباع غيره فأما وكيل الزوجة فمتى خالع بالمقدر أو دونه أو بصداقها عند الإطلاق أو دونه: صح لأنه امتثل أو زاد خيرا وإن خالع بزيادة لم تلزمها لأنها لم تأذن فيها وتلزم الوكيل لأنه التزمها للزوج وقال القاضي: يلزمها مهر المثل.
إذا ادعى الزوج خلعها فأنكرته أو قالت: إنما خالعك غيري بعوض في ذمته بانت بإقراره والقول قولها في نفي العوض مع يمينها لأنها منكرة وإن ادعته المرأة فأنكرها فالقول قوله ولا شيء عليه لأنه لا يدعيه وإن اتفقا على الخلع واختلفا في قدر العوض أو جنسه أو صفته أو حلوله فالقول قول المرأة نص عليه لأن القول قولها في أصله فالقول قولها في صفته ولأنها منكرة للزيادة المختلف فيها والقول قول المنكر وإن أقرت وقالت: إنها في ضمان زيد لزمتها الألف ولم يلزم زيدا شيء إلا أن يقر به.
وهو على خمسة أضرب: واجب هو: طلاق المؤلي بعد التربص إذا أبى الفيئة وطلاق الحكمين في الشقاق إذا رأياه. ومكروه وهو: الطلاق من غير حاجة لما روى محارب بن دثار عن ابن عمر رضي الله عنهما: أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: [أبغض الحلال إلى الله الطلاق] رواه أبو داود وعنه: أنه محرم لأنه يضر بنفسه وزوجته وقد قال عليه السلام: [لا ضرر ولا ضرار]. ومباح وهو: عند الحاجة إليه لضرر بالمقام على النكاح فيباح له دفع الضرر عن نفسه. ومستحب وهو: عند تضرر المرأة بالنكاح إما لبغضه أو غيره فيستحب إزالة الضر عنها وعند كونها مفرطة في حقوق الله الواجبة عليها كالصلاة ونحوه وعجزه عن إجبارها عليه أو كونها غير عفيفة لأن في إمساكها نقصا ودناءة وربما أفسدت فراشه وألحقت به ولدا من غيره وعنه: أن الطلاق هاهنا واجب قال في مسألة إسماعيل بن سعيد: هل يحل للرجل أن يقيم مع امرأة لا تصلي ولا تغتسل من جنابة ولا تتعلم القرآن؟ أخشى أن لا يجوز المقام معها وقال: لا ينبغي له إمساك غير العفيفة. ومحظور وهو: طلاق المدخول بها في حيضها أو في طهر أصابها فيه ويسمى: طلاق البدعة لمخالفته أمر الله تعالى في قوله: {يا أيها النبي إذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن} وروى ابن عمر أنه طلق امرأته وهي حائض فسأل عمر رسول الله صلى الله عليه وسلم عن ذلك فقال له رسول الله صلى الله عليه وسلم: [مره فليراجعها ثم ليتركها حتى تطهر ثم تحيض ثم تطهر ثم إن شاء أمسك بعد وإن شاء طلق قبل أن يمس فتلك العدة التي أمر الله أن تطلق بها النساء] متفق عليه ولأن طلاق الحائض يضر بها لتطويل عدتها والمصابة ترتاب فلا تدري أذات حمل هي فتعتد بوضعه؟ أم حائل فتعتد بالقرء؟ ويحتمل أن يتبين حملها فيندم على فراقها مع ولدها فأما غير المدخول بها فلا يحرم طلاقها لأنها لا عدة عليها تطول والصغيرة التي لا تحمل والآيسة لا يحرم طلاقهما لأنه لا ريبة لهما ولا ولد يندم على فراقه وكذلك الحامل التي استبان حملها لا يحرم طلاقها لما روى سالم عن أبيه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: [ثم ليطلقها طاهرا أو حاملا] أخرجه مسلم ولأنه لا ريبة لها ولا يتجدد لها أمر يتجدد به الندم لأنه على بصيرة من حملها.
ويقع الطلاق في زمن البدعة لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بالرجعة ولا يكون إلا بعد طلاق ويستحب ارتجاعها لأمر النبي صلى الله عليه وسلم بها ولأنه يزيل الضرر الحاصل بالطلاق ولا يجب لأنه بمنزلة ابتداء النكاح أو استدامته وكلاهما غير واجب وعنه: أن الرجعة واجبة لظاهر الأمر ومتى ارتجعها أبيح له طلاقها في الطهر الذي يلي الحيضة التي طلق فيها قبل إصابتها لأن في حديث ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم أمره أن يراجعها حتى تطهر ثم إن شاء طلق متفق عليه.
والأولى أن يطلقها واحدة ثم يدعها حتى تنقضي عدتها لقول الله تعالى: {فطلقوهن لعدتهن} إلى قوله: {لعل الله يحدث بعد ذلك أمرا. فإذا بلغن أجلهن فأمسكوهن بمعروف أو فارقوهن بمعروف} وهذا لا يمكن إذا جمع الثلاث وقال علي: لو أن الناس أخذوا بما أمر الله تعالى من الطلاق ما يتبع رجل نفسه امرأة أبدا يطلقها تطليقة ثم يدعها ما بينها وبين أن تحيض ثلاثا فمتى شاء راجعها وهل يحرم جمع الثلاث؟ فيه روايتان: إحداهما: يحرم لمخالفته أمر الله في الطلاق واحدة وروى محمود بن لبيد قال: أخبر رسول الله صلى الله عليه وسلم عن رجل طلق امرأته ثلاث تطليقات جميعا فغضب وقال: [أيلعب بكتاب الله وأنا بين أظهركم؟!] حتى قام رجل فقال: يا رسول الله ألا أقتله؟ رواه النسائي ولأنه حرم بالقول امرأته لغير حاجة فحرم كالظهار. والثانية: لا يحرم لأن في حديث فاطمة بنت قيس أن زوجها أرسل إليها بثلاث تطليقات ولم ينقل إنكاره عن النبي صلى الله عليه وسلم ولأنه طلاق يجوز تفريقه فجاز جميعه كطلاق النسوة ومتى طلقها ثلاثا بكلمة واحدة أو بكلمات حرمت عليه حتى تنكح زوجا غيره لما روي أن ركانة بن عبد يزيد طلق امرأته سهيمة البتة ثم أتى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال: يا رسول الله لقد طلقت امرأتي سهيمة البتة والله ما أردت إلا واحدة فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: [والله ما أردت إلا واحدة؟] فقال ركانة: والله ما أردت إلا واحدة فقال: [هو ما أردت] فردها إليه رسول الله صلى الله عليه وسلم رواه الترمذي والدارقطني وأبو داود وقال: الحديث صحيح فلو لم تقع الثلاث لم يكن للاستحلاف معنى.
ويملك الحر ثلاث تطليقات لقوله تعالى: {الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان} وروى أبو رزين قال: جاء رجل إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال: قول الله تعالى: {الطلاق مرتان} فأين الثالثة؟ قال: {تسريح بإحسان}. ويملك العبد اثنتين حرة كانت زوجته أو أمة لما روي أن مكاتبا لأم سلمة طلق امرأته وكانت حرة تطليقتين فأراد رجعتها فذهب إلى عثمان رضي الله عنه فوجده آخذ بيد زيد بن ثابت فقالا: حرمت عليك حرمت عليك والمكاتب والمعتق بعضه كالقن في ذلك لأنه لم تكمل الحرية فيه.
وإن طلق العبد زوجته تطليقتين ثم عتق ففيه روايتان: إحداهما: لا تحل له حتى تنكح زوجا غيره لأنه استوفى عدد طلقاتها فأشبه الحر إذا طلق ثلاثا. والثانية: له أن ينكحها وتكون عنده على طلقة واحدة لأنه يروى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قضى بذلك رواه النسائي وهو قول ابن عباس وجابر. ويصح الطلاق من كل زوج بالغ عاقل مختار فأما غير الزوج فلا يصح طلاقه لقول النبي صلى الله عليه وسلم: [الطلاق لمن أخذ بالساق] وروى الخلال بإسناده عن علي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: [لا طلاق قبل نكاح] وعن عمر بن شعيب عن أبيه عن جده عن النبي صلى الله عليه وسلم قال: [لا طلاق إلا فيما تملك] رواه أبو داود والترمذي فلو قال: إذا تزوجت فلانة أو امرأة فهي طالق ثم تزوجها لم تطلق للخبر ولأنه حل لقيد النكاح قبله فلم يصح كما لو قال لأجنبية: إذا دخلت الدار فأنت طالق ثم تزوجها وعن أحمد: ما يدل على أنها تطلق إذا تزوجها لأنه يصح تعليقه على الشرط فصح تعليقه على حدوث الملك كالوصية وأما الصبي العاقل ففيه روايتان: إحداهما: لا يقع طلاقه حتى يحتلم لقول النبي صلى الله عليه وسلم: [رفع القلم عن الصبي حتى يحتلم] ولأنه غير مكلف أشبه الطفل. والثانية: أنه إن كان ابن عشر وعقل الطلاق صح طلاقه اختاره الخرقي لأنه يروى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال: [كل طلاق جائز إلا طلاق المعتوه والمغلوب على عقله] أخرجه الترمذي ولأنه عاقل أشبه البالغ وأما الطفل والمجنون والنائم والزائل العقل لمرض أو شرب دواء أو إكراه على شرب الخمر فلا يقع طلاقه لقول النبي صلى الله عليه وسلم: [رفع القلم عن ثلاثة عن الصبي حتى يبلغ وعن النائم حتى يستيقظ وعن المحنون حتى يفيق] فيثبت في الثلاثة بالخبر وفي غيرهم بالقياس عليهم فأما السكران لغير عذر والشارب لما يزيل عقله لغير حاجة ففيه روايتان: إحداهما: يقع طلاقه اختاره الخلال والقاضي لما روى أبو وبرة الكلبي قال: أرسلني خالد إلى عمر فأتيته في المسجد ومعه عثمان وعلي وطلحة والزبير وعبد الرحمن فقلت: إن خالدا يقول: إن الناس انهمكوا في الخمر وتحاقروا عقوبته فقال عمر: هؤلاء عندك فسلهم فقال علي: نراه إذا سكر هذى وإذا هذى افترى وعلى المفتري ثمانون فقال عمر: أبلغ صاحبك ما قالوا فجعلوه كالصاحي في فريته وأقاموا مظنة الفرية مقامها ولأنه مكلف فوقع طلاقه كالصاحي. والثانية: لا يقع طلاقه اختارها أبو بكر لأن ذلك قول عثمان صح ذلك عنه ولأنه زائل العقل أشبه المجنون وفي قتله وقذفه وسرقته وعتقه ونذره وبيعه وشرائه مثل ما في طلاقه والأولى أنه لا يصح منه تصرف له فيه حظ لأن تصحيح ما عليه إنما كان تغليظا عليه فيبقى في ماله على الأصل.
فأما المكره على الطلاق بحق كالذي وجب عليه الطلاق فأكرهه الحاكم عليه صح منه لأنه قول حمل عليه بحق فصح كإسلام المرتد وإن أكره بغير حق لم يقع طلاقه لقول النبي صلى الله عليه وسلم: [رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه] ولأنه قول حمل عليه بغير حق أشبه الإكراه على كلمة الكفر ولا يكون مكرها إلا بشروط ثلاثة: أحدها: أن يكون المكره قادرا على فعل ما توعده به لا يمكن دفعه عنه. الثاني: أن يغلب على ظنه فعل ما توعد به إن لم يفعل. الثالث: أن يكون ضرره كبيرا غير محتمل كالقطع والقتل والحبس الطويل والإخراج من الديار وأخذ المال والإحراق بمن يغض ذلك منه من ذوي الأقدار فأما من لا يغض ذلك منه والمهدد بالشتم أو الضرب اليسير ونحوه فليس بمكروه واختلفت الرواية في نيله بشيء من العذاب هل يشترط في الإكراه أم لا؟. فعنه: هو شرط ولا يكون الوعيد بمجرده إكراها هذا الذي ذكره الخرقي ولأن عمر قال: ليس الرجل أمينا على نفسه إذا أوجعته أو أوثقته ولأن الوعيد بمجرده لا يتحقق وقوعه به. والثانية: ليس بشرط وهو الصحيح لأن الوعيد بالمستقبل هو المبيح دون ما مضى منه لكون الماضي لا يمكن دفعه وقد استويا في الوعيد فيستويان في عدم الوقوع ولأن المهدد بالقتل إذا امتنع قتل فوجب أن تثبت الإباحة بمجرد التهديد دفعا لضرر القتل عنه.
وأما السفيه المبذر فيقع طلاقه لأنه زوج مكلف فيقع طلاقه كالرشيد والحجر: إنما هو في ماله لا في غيره.
وإن قال العجمي لامرأته: أنت طالق ولا يعلم معناه لم تطلق لأنه لم يختر الطلاق لعدم علمه بمعناه فإن نوى موجبه لم يقع لأنه لم يتحقق اختياره لما لا يعلمه فأشبه ما لو نطق بكلمة الكفر من لا يعرف معناها ويحتمل أن تطلق لأنه أتى بالطلاق ناويا مقتضاه فوقع كما لو علمه وهكذا العربي إذا نطق بلفظ الطلاق بالعجمية غير عالم بمعناه.
وإذا طلق جزءا من زوجته كثلثها وربعها أو عضوا منها كيدها وإصبعها طلقت لأنه لا يتبعض فإضافته إلى البعض إضافة إلى الجميع كالقصاص وإن أضافه إلى الشعر والسن والظفر لم يقع لأن هذه تزول ويخرج غيرها فلم يقع بإضافته إليها كالريق وإن أضافه إلى الريق والدمع والعرق لم يقع لأنه ليس من ذاتها إنما هو مجاور لها وإن أضافه إلى سوادها أو بياضها لم يقع لأنه عرض ليس من ذاتها وإن أضافه إلى روحها فقال أبو بكر: لا يقع لأنها ليس عضوا ولا جزءا لا شيئا يستمتع به ولا يحل العقد به وقال أبو الخطاب: يقع بإضافته إلى روحها ودمها لأن دمها من أجزائها فهو كلحمها وروحها بها قوامها وإن أضافه إلى الحمل لم يقع لأنه ليس من أعضائها وإنما هو مودع فيها.
إذا قال لزوجته: أنا منك طالق لم تطلق لأنه محل لا يقع الطلاق بإضافته إليه من غير نية فلم يقع بنية كالأجنبي ولأنه لو قال: أنا طالق لم يقع به طلاق فكذلك إذا قال: أنا منك طالق كالأجنبي وإن قال: أنا منك بائن أو بريء ففيه وجهان: أحدهما: لا يقع طلاقه لأنه لا يقع بإضافة صريحة إليه فكذلك كنايته. والثاني: يقع لأن البينونة والبراءة يوصف بها الرجل فيقال: بان منها وبانت منه ولأنه عبارة عن قطع الوصلة التي بينهما فصح إضافته إلى كل واحد منهما.
|
